Hoofdstuk 10: Contracten en algemene voorwaarden

Een startende ondernemer, en misschien geldt dit ook wel voor u, is vooral gericht op datgene wat hem of haar tot ondernemen drijft. Dit laat onverlet dat u vooraf een aantal zaken zult moeten regelen. Het schrijven van een businessplan is daar één van, zeker wanneer de onderneming afhankelijk is van externe financiering. In hoofdstuk 3 heeft u hierover alles kunnen lezen.

In de startfase van een onderneming wordt echter vaak onvoldoende aandacht besteed aan de overeenkomsten en de bijbehorende contractvormen waarmee u kunt worden geconfronteerd.

Opmerkelijk, zeker wanneer u bedenkt dat een businessplan primair bedoeld is voor eigen gebruik. Het moet u behoeden voor een aantal valkuilen, de kosten, baten en risico’s inzichtelijk maken en een handvat bieden voor de wijze waarop u invulling geeft aan uw onderneming. Waarom dan zo weinig aandacht voor de verplichtingen die u aangaat en de juridische aspecten die daarmee verband houden?

Illustratief is het voorbeeld waarbij een ondernemer uit oogpunt van bescherming van het privé-vermogen welbewust kiest voor een besloten vennootschap als rechtsvorm, namens de BV een betaalrekening opent met een rekening-courant faciliteit en aldus via de achterdeur de hoofdelijke aansprakelijkheid weer aanvaardt.

Het voert te ver om in dit hoofdstuk alle juridische voetangels de revue te laten passeren waarmee een starter te maken krijgt voor wat betreft contractuele verplichtingen. Deze editie van de Gids Startkapitaal richt zich op overeenkomsten in het algemeen en contracten en algemene voorwaarden in het bijzonder. Het is taaie kost, maar wel noodzakelijk om zonder grote juridische problemen door de opstartfase te komen.

Soorten voorwaarden

In de voorbereidingsfase gaat u vaak onbewust al verplichtingen aan. Aanvankelijk bent u vooral aan het consumeren; pas wanneer de eerste klant zich aandient wordt u zich bewust van het feit dat u zelf leverancier van goederen of diensten bent. Wat zover weg leek wordt dan ineens realiteit, het wordt zaak om stil te staan bij een contractvorm en de voorwaarden waaronder u wilt leveren.

Het eerste waar u waarschijnlijk aan denkt zijn de leveringsvoorwaarden. Maar er zijn veel meer gedaanten waarin algemene voorwaarden een gestalte kunnen krijgen. Denk bijvoorbeeld aan inkoopvoorwaarden, licentievoorwaarden, gebruik(er)svoorwaarden, verzekeringsvoorwaarden, et cetera. De term 'algemene voorwaarden’ is dus een containerbegrip.

Overeenkomst

De begrippen overeenkomst en contract worden vaak door elkaar gebruikt als synoniem. Taalkundig en juridisch is dat echter onjuist. Een contract zonder overeenkomst is ondenkbaar, een overeenkomst kan echter wel degelijk bestaan zonder dat hiervan een contract bestaat. Een contract is de schriftelijke belichaming van een overeenkomst, oftewel de schriftelijke weergave van de verbintenissen die partijen over en weer aangaan.

Om niet te verzanden in een juridisch dogmatische uiteenzetting van het verschil tussen een contract en overeenkomst is het onderscheid het beste te illustreren met een voorbeeld uit de dagelijkse praktijk.

Het komt regelmatig voor dat een contract nog moet worden opgesteld of ondertekend terwijl partijen al lang en breed invulling geven aan de overeenkomst. Zolang daarover geen misverstanden bestaan en de prestaties wederzijds voldoen aan de verwachtingen is er weinig aan de hand. Het wordt vervelender wanneer één van de partijen niet beantwoordt aan de verwachtingen van de andere partij. Er zal dan een uitleg aan de overeenkomst moeten worden gegeven. Daarbij is het schriftelijke contract een belangrijke toetssteen.

Zolang een contract één op één weergeeft wat partijen zijn overeengekomen kan er weinig verschil in uitleg bestaan. De praktijk is echter weerbarstig. Veelal vertolkt een contract slechts ten dele de overeengekomen afspraken of wordt een contract niet aangepast aan gewijzigde afspraken. Een conflict is dan snel geboren.

Als de belangen groter worden is de waarde van een goed geformuleerd contract, al dan niet voorzien van goede algemene voorwaarden, van cruciaal belang. De vraag is aan welke randvoorwaarden een contract en algemene voorwaarden moeten voldoen.

Minimumvereisten

Overeenkomsten zijn vormvrij, tenzij de wet anders bepaalt zijn. Slechts voor een paar overeenkomsten stelt de wet eisen aan de vorm. Het is geen vereiste is om een overeenkomst schriftelijk aan te gaan; een mondelinge overeenkomst kan even rechtsgeldig zijn als een schriftelijke verklaring. Overeenkomsten kunnen dus bijvoorbeeld per e-mail worden aangegaan. Ook voor wat betreft ‘de mate van schriftelijkheid’ worden geen eisen gesteld: de achterkant van een bierviltje volstaat. Een schriftelijke overeenkomst heeft als voordeel dat de kans op discussie over de inhoud van de wederzijdse verplichtingen geringer is.

De wet stelt wel een aantal minimumeisen aan de totstandkoming en de rechtsgeldigheid van een overeenkomst. Ten eerste bepaalt de wet in artikel 217, boek 6 Burgerlijk Wetboek (art. 6:217 BW) dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Daarnaast is de belangrijkste eis dat de verbintenissen die partijen bij een overeenkomst op zich nemen ‘bepaalbaar’ moeten zijn, aldus art. 6:227 BW. Dat wil zeggen dat voldoende duidelijk moet zijn wat de verbintenissen over en weer inhouden.

Wat betreft de inhoud van die verbintenissen bestaat er een grote mate van contractvrijheid: partijen zijn in beginsel vrij om de wederzijdse verplichtingen te regelen. Slechts in een paar gevallen stelt de wet hiervoor regels, in het bijzonder waar het gaat om algemene voorwaarden.

Contract of algemene voorwaarden?

Een contract is, zoals we al bespraken, een schriftelijke vertaling van de afspraken die over en weer tussen partijen zijn gemaakt. Een deel van die afspraken zullen bij herhaling voorkomen. Is dat niet tussen de zelfde partijen dan wellicht tussen één van hen en een derde partij. Wanneer regelmatig dezelfde contractclausules worden gehanteerd dan kan handig zijn om deze in algemene voorwaarden onder te brengen.

Algemene voorwaarden zijn, zo bepaalt ook artikel 6:231 BW, één of meer ‘bedingen’ die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Met deze definitie is tevens de scheidslijn aangegeven tussen contracten en algemene voorwaarden: de kern van de wederzijdse prestaties hoort thuis in het contract en de overige bedingen in de algemene voorwaarden.

In de praktijk is dit vaak een lastig punt. Contracten bevatten vaak bepalingen die, al dan niet in woorden van gelijke strekking, als een beding in de algemene voorwaarden van de desbetreffende partij terug zijn te vinden en vice versa.

Zolang die overlap één op één bestaat is er weinig aan de hand. Het wordt lastiger wanneer de bepalingen niet gelijkluidend zijn of zelfs tegenstrijdig. Daarom is het in alle gevallen zinvol als u een rangorde aanbrengt en in het contract laat bepalen welk document het belangrijkst is. Dit is met name wenselijk wanneer er naast het contract en de algemene voorwaarden ook nog andere documenten deel uitmaken van de overeenkomst.

Contractbepalingen

In het contract dienen ten minste de volgende zaken aan de orde te komen: een beschrijving van de partijen, de beweegredenen, de prestatie, de prijs, de duur, rechtskeuze en de toepasbaarheid van de algemene voorwaarden.

Beschrijving partijen

Het is gebruikelijk om allereerst de gegevens van de betrokken partijen op te nemen. Dat wil zeggen de namen en adresgegevens van alle partijen en van degenen die de desbetreffende partijen vertegenwoordigen.

Beweegredenen

Het beschrijven van de strekking van de overeenkomst is van groot belang. Zeker wanneer de overeenkomst van een bijzondere aard is of daarmee grote belangen gemoeid gaan, is het aan te bevelen om de overwegingen nauwkeurig te omschrijven.

Wanneer tussen de betrokken partijen onenigheid ontstaat en de bepalingen van een contract niet voorzien in de bedoelingen van partijen, dan kan de ‘considerans’ uitkomst bieden wat betreft de vraag waarop de wil van partijen is gericht bij de totstandkoming van de overeenkomst. De considerans is in contracten vaak te vinden onder de beschrijving van de betrokken partijen en worden meestal aangeduid met “overwegende ...” .

Een waarschuwing is hier op zijn plaats: denk over het beschrijven van de overwegingen niet te lichtvaardig. Het opstellen van een goede considerans is geen sinecure. Deze vormt immers voor een belangrijk deel de uitleg die aan een overeenkomst moet worden gegeven.

Prestatie

De door de aanbieder te leveren prestatie is één van de kernbepalingen. Het is belangrijk om voldoende duidelijk te beschrijven wat de prestaties over en weer inhouden, maar de prestaties hoeven niet uitputtend te worden beschreven. Een beschrijving op hoofdlijnen volstaat, zolang daaruit maar voldoende duidelijk wordt wat van de leverancier mag worden verwacht. Een meer gedetailleerde beschrijving kan aan de orde komen in, bijvoorbeeld, een SLA (service level agreement) of een serviceniveau overeenkomst, die als bijlage bij het contract wordt gevoegd.

Prijs/tarieven

De leverancier van goederen of diensten krijgt een tegenprestatie, die vaak bestaat uit het betalen van een koopsom. Ook deze tegenprestatie is een kernbepaling en hoort in het contract thuis. U kunt ook hier verwijzen naar een bijlage, bijvoorbeeld de prijslijst.

Duur

De termijn waarbinnen de prestaties moeten worden geleverd of waarbinnen de overeenkomst voortduurt, is ook één van de kernbepalingen.

Domicilie en rechtskeuze

Het is niet verplicht maar wel verstandig om in het contract duidelijk te maken welke rechter bemiddelt is bij een conflict (‘bevoegd is om kennis te nemen van geschillen die tussen partijen kunnen optreden’) en welk recht dan van toepassing is.

Toepasselijkheid algemene voorwaarden

Contractpartijen vergeten nog wel eens de algemene voorwaarden van toepassing te verklaren. Wanneer dat wordt verzuimd dan zijn de algemene voorwaarden zo goed als waardeloos voor wat betreft de onderlinge contractverhouding, behoudens enkele bijzondere omstandigheden.

Op die toepasselijkheid en andere aandachtspunten voor wat betreft algemene voorwaarden gaan de volgende paragrafen dieper in.

Algemene voorwaarden

Voor algemene voorwaarden is lastiger om aan te geven wat daarin moet worden geregeld. De wet zegt alleen wat niet in de algemene voorwaarden thuishoort. Buiten de kernbepalingen kunt u dus al het overige in de algemene voorwaarden opnemen.

De rechtsgeldigheid van algemene voorwaarden wordt niet alleen bepaald door de eisen die aan de inhoud worden gesteld, ook moet u voldoen aan een aantal formele eisen. Denk daarbij aan de wijze waarop algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard en bijvoorbeeld de wijze waarop deze in het commerciële verkeer worden gebruikt. Daarover bestaat vaak
onduidelijkheid.

Kenbaarheidvereiste

Een van de meest hardnekkige misverstanden is wel dat er een wettelijke verplichting zou bestaan tot het deponeren van algemene voorwaarden en dat met een verwijzing naar de plaats van depot is voldaan aan alle wettelijke verplichtingen. Niets is minder waar, er bestaat geen wettelijke verplichting tot het deponeren van algemene voorwaarden en er kan al evenmin worden volstaan met een simpele verwijzing naar de plaats van depot. Steeds staat de vraag centraal of een contractpartij in voldoende mate kennis heeft kunnen nemen van de algemene voorwaarden van een andere contractpartij, het kenbaarheidvereiste.

Het kenbaarheidvereiste houdt in dat een gebruiker van algemene voorwaarden zijn wederpartij de redelijke mogelijkheid moet bieden om van de inhoud van algemene voorwaarden kennis te nemen. Deze verplichting bestaat op grond van art. 6:233, sub b BW. Verzaakt een gebruiker aan deze verplichting te voldoen, dan kan de wederpartij met succes een beroep doen op vernietiging van die algemene voorwaarden, tenzij die wederpartij een grote onderneming is. Hierover later meer.

De vraag wanneer een gebruiker voldoet aan het kenbaarheidvereiste is uitgewerkt in artikel 6:234 BW. Dit artikel schrijft voor:

• 1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij:

• a. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld,

• b. hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij de gebruiker ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken (KvK) of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden,

• c. hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.

• 2. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt.

• 3. Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.

Wat houdt dit artikel nu concreet in? De voorwaarden kunnen in fysieke vorm worden overhandigd in een document of brochure, maar het is ook toegestaan om deze bijvoorbeeld af te drukken op de achterzijde van een offerte.

Het is niet in alle gevallen mogelijk om de voorwaarden te overhandigen, bijvoorbeeld niet wanneer u de overeenkomst telefonisch of per automaat sluit. Dan kunt u volstaan met een verwijzing naar de plaats waar de voorwaarden ter inzage liggen. Vervolgens dient u aan te geven dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. Vergeet dit aanbod bij een verwijzing niet, want dit is essentieel!

Sinds 30 juni 2004 houdt de wet expliciet rekening met transacties die via e-mail tot stand komen. In de wet is daarvoor een variant van het aanbieden van de algemene voorwaarden opgenomen, die een mengvorm is tussen de terhandstelling (overhandiging) uit sub a en de terinzagelegging uit sub b. Wanneer u de algemene voorwaarden via internet of e-mail aanbiedt, dan moet uw contractpartner altijd in de gelegenheid zijn om deze te raadplegen, te downloaden en op te slaan. Stuurt u de voorwaarden niet rechtstreeks mee, dan moet u in ieder geval vermelden waar deze on line kunnen worden geraadpleegd én aanbieden dat de voorwaarden via e-mail of post worden toegezonden. Stuurt u na een verzoek van de wederpartij de voorwaarden niet onverwijld en kosteloos toe, dan zijn de bedingen in de voorwaarden vernietigbaar.

Het derde lid van artikel 6:234 BW houdt een vangnet in. Alleen als de overhandiging en toezending van de voorwaarden zeer bezwaarlijk is mag de gebruiker daarvan afzien. Van deze uitzondering is echter niet snel sprake, zeker niet met de moderne communicatiemiddelen.

Deponeren van algemene voorwaarden

De wet noemt drie plaatsen waar de voorwaarden ter inzage kunnen worden gelegd: bij de gebruiker zelf, bij de KvK of bij de griffie van een rechtbank. Een andere plaats is wettelijk niet toegestaan. U kunt natuurlijk uw voorwaarden op een publieke plaats, bijvoorbeeld op uw website, te publiceren, maar u voldoet daarmee niet aan het wettelijke kenbaarheidvereiste.

Het neerleggen van algemene voorwaarden bij een externe instantie is aan te bevelen. Door een depot kan de bewijsrechtelijke positie worden versterkt in die zin dat aannemelijk kan worden gemaakt wanneer een set algemene voorwaarden in omloop is gebracht.

Het deponeren van algemene voorwaarden bij de KvK en de rechtbank is relatief eenvoudig en snel te regelen.

KvK

Bij de Kamer van Koophandel kunt u zowel aan de balie als per post uw voorwaarden neerleggen. U doet dit bij de Kamer waar de onderneming staat ingeschreven in het handelsregister. De voorwaarden worden gekoppeld aan uw inschrijfnummer in het handelsregister. U moet de voorwaarden opstellen in een duidelijk leesbaar lettertype en formaat en voorzien van een handtekening van de rechtsgeldige persoon.

Rechtbank

Voor een depot bij een rechtbank levert u de voorwaarden in drievoud aan bij de griffie Civiel van een willekeurige rechtbank. Dit kan aan de balie of schriftelijk, tegen betaling van de kosten. U ontvangt van de griffie een inschrijfnummer.

Het deponeren van algemene voorwaarden is niet kosteloos. Bij de KvK dient u per jaar circa € 18,- te betalen. Een rechtbank brengt éénmalig € 94,- in rekening (prijspeil 2007). Voordeel van het deponeren bij de KvK is dat u gedurende het jaar kosteloos wijzigingen kunt doorgeven, in tegenstelling tot de rechtbank.

Toepassing geven aan algemene voorwaarden

Om algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn op een overeenkomst neemt u voorafgaand aan de totstandkoming een verwijzing op. U gaat dus in de fout als u de voorwaarden voor het eerst meezendt bij de factuur. Het overhandigen, toezenden of ter inzage aanbieden moet u echt doen vóór de totstandkoming van de overeenkomst. Als u dit vergeet, dan is een beroep op de vernietiging van de algemene voorwaarden mogelijk.

Hierbij geldt dat herhaling eerder baat dan schaadt. Hoe meer u in de correspondentie bekend maakt dat u zich bedient van algemene voorwaarden, des te kleiner de kans dat een contractpartij met succes aanvoert dat hij onbekend is met het feit dat u algemene voorwaarden hanteert.

Uitzondering op de vernietigingsgronden

De wet kent in art. 6:235 BW een aantal uitzondering op de vernietigingsgronden die hierboven zijn genoemd.

Zo kan een grote onderneming geen beroep doen op de rechtsbescherming die artikelen 6:233 en art. 6:234 BW bieden. De wetgever heeft gemeend dat grote ondernemingen geen speciale bescherming behoeven tegen onredelijk bezwarende bedingen en/of het niet voldoen aan het kenbaarheidvereiste. Voorts kan geen beroep op de vernietigingsgronden die uit art 6:233 en art. 6:234 BW voortvloeien, worden gedaan door een partij die meermalen overeenkomsten sluit met nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden.

Ondanks deze uitzonderingen blijft het raadzaam om u te houden aan de genoemde richtlijnen bij het opstellen van algemene voorwaarden. Het is een kleine moeite, waarmee u veel discussie voorkomt.

Battle of forms

In een business-to-business relatie komt het regelmatig voor dat beide contractpartijen gebruikmaken van algemene voorwaarden. Bijvoorbeeld wanneer de ene partij zich beroept op haar leveringsvoorwaarden en de andere op haar inkoopvoorwaarden. Dan kan de discussie ontstaan aan welke voorwaarden voorrang krijgen, een zogenaamde battle of forms.

Hierbij geldt dat de voorwaarden die als eerste op de overeenkomst van toepassing worden verklaard gelden, tenzij de wederpartij deze uitdrukkelijk van de hand wijst. Dit ‘nadrukkelijk van de hand wijzen’ zal per geval verschillen. Wanneer een partij alleen maar verwijst naar eigen voorwaarden is dit niet voldoende. Er zal duidelijk moeten worden aangegeven dat een contractpartij niet akkoord gaat met de voorwaarden van de wederpartij.

Onredelijke bezwarende bedingen, de grijze en zwarte lijst

Hiervoor is al opgemerkt dat algemene voorwaarden ‘onredelijk bezwarend’ kunnen zijn. In de artikelen 6:236 en 237 BW staat dit nader beschreven. In de zogenaamde zwarte lijst van art. 6:236 BW zijn de bepalingen opgenomen waarvan zonder meer vast staat dat die onredelijk bezwarend zijn. Art. 6:237 bevat de grijze lijst, een opsomming van clausules die vermoedelijk onredelijk bezwarend zijn. Dat vermoeden kan voor wat betreft de grijze lijst door de gebruiker van algemene voorwaarden worden weerlegd.

Een voorbeeld van een onredelijk bezwarend beding is de bepaling dat een overeenkomst stilzwijgend wordt verlengd met een termijn van meer dan één jaar, aldus art. 6:236, sub j BW.

Voor de goede orde moet worden opgemerkt dat de zwarte en grijze lijst in beginsel alleen gelden in overeenkomsten met consumenten. Het feit dat een beding in de relatie met consumenten onredelijk bezwarend is kan achter invloed hebben op de beoordeling of hetzelfde beding ook bezwarend is in een business-to-business verhouding.

Ook een beding dat niet op de zwarte of grijze lijst voorkomt kan onredelijk bezwarend zijn. Let daarom altijd op dat u uw algemene voorwaarden niet zodanig formuleert dat u aan de wederpartij onevenredig zware verplichtingen oplegt. De contractpartner kan dan namelijk met succes een beroep doen op de vernietiging van die clausule. Dit geldt met name wanneer uw algemene voorwaarden van toepassing zijn in een relatie met consumenten.

Tot slot

Dit hoofdstuk is niet meer dan een beschouwing in vogelvlucht. Hopelijk is u duidelijk geworden dat aan het opstellen van contracten en algemene voorwaarden nogal wat gebreken kunnen kleven met alle ernstige gevolgen die de wet daaraan verbindt.

In dat kader een laatste opmerking. Een welbekende spreuk luidt: beter goed gejat, dan slecht bedacht. Dat geldt ook voor contracten en algemene voorwaarden. Helaas is in praktijk maar weinig terug te vinden van deze wijsheid. Slecht kopieerwerk is een veel gemaakte fout waar het betreft contractclausules en algemene voorwaarden. Er zijn legio voorbeelden te vinden van contracten en algemene voorwaarden die simpelweg een resultaat zijn van knip- en plakwerk. Pas daarmee op.

Zonder kennis van zaken kan nooit worden vastgesteld of het gekopieerde werk juridisch wel correct is. Daarnaast wordt in dergelijke gevallen duidelijk dat de opsteller van een contract of voorwaarden zelf niet eens weet wat hij of zij heeft opgeschreven. De desbetreffende partij stelt zich daarmee bijzonder kwetsbaar op. Het opstellen van overeenkomsten en algemene voorwaarden is maatwerk waar u maar beter een specialist bij kunt inschakelen (zie hoofdstuk 11 voor adressen).

---

Edward Lich is oprichter en managing partner van 4 legal, een juridische dienstverlener voor het bedrijfsleven, de overheid, non-profit instellingen en de advocatuur.

www.4legal.nl