Hoofdstuk 4: Partnerschap

Met elkaar in zee

Nadat u op de kapitaalmarkt een passende investeerder hebt gespot en uw verhaal op deze investeerder heeft afgestemd, moet u tot een deal zien te komen. Dit hoofdstuk richt zich vooral op een transactie tussen een ondernemer en een angel investor. Natuurlijk gelden de geschetste omgangsregels grotendeels ook als u een relatie aangaat met vrienden of familie, een participatiemaatschappij, een venture capitalist of een beleggingsmaatschappij.

Hoe sluit u een deal met een angel investor en hoe gaat u met elkaar om? Dat moet u goed aanvoelen. De omgang tussen ondernemers en investeerders wordt vooral bepaald door algemene regels van goed fatsoen. De aard van een start-up brengt met zich mee dat alle aandacht gericht is op producten, klanten en de groeiende organisatie. Er is geen ruimte om tijd en aandacht te besteden aan rapportages en het in de gaten houden van partners. Partners in een nieuw innovatief bedrijf moeten elkaar aanvoelen en kunnen vertrouwen.

De relatie tussen investeerders en ondernemers wordt dan ook in hoge mate bepaald door wederzijds respect en wederzijds vertrouwen. Dat respect en vertrouwen krijgt u niet zomaar, dat moet u verdienen. De investeerder moet dat vertrouwen ook verdienen, anders moet u niet met hem of haar in zee gaan. Het is dus absoluut de moeite waard om u fatsoenlijk te gedragen: het leidt tot betere deals.

Een avontuurlijk huwelijk

De ondernemer en de investeerder gaan met elkaar een groot avontuur aan, waarvan niemand de afloop kan voorspellen. Het is echter wel zo, dat de relatie in voor- en tegenspoed goed moet blijven, anders gaat de onderneming ten onder. En als de onderneming ten onder gaat, verspelen beide partners hun investering. Ze zijn dus lotgenoten. Ze houden alleen iets over als de onderneming een succes wordt.

De vergelijking met een huwelijk dringt zich op. Het blijkt dat veel succesfactoren voor een goed huwelijk ook gelden voor een goed partnerschap in zaken. Respect en vertrouwen spelen een belangrijke rol. Ook principes als ‘samen uit, samen thuis’ zijn belangrijk. Wie trouwt weet niet altijd of het huwelijk zal slagen, wie een zakelijke relatie aangaat weet evenmin of die relatie tot het einde toe goed zal blijven. Sommige relaties zijn op voorhand gedoemd te mislukken. Vooral als de partners niet bij elkaar passen, of als één van de partners er een andere agenda op na houdt.

Vrijgezel zijn heeft zo zijn voordelen: vrijheid, geen verantwoording afleggen et cetera. Maar het heeft ook nadelen: eenzaamheid, alles in je eentje moeten doen. Wij hoeven het huwelijk niet te verkopen. Of iemand trouwt of niet, moet diegene zelf bepalen. Maar áls u trouwt, moet u het wel goed doen én om de juiste redenen.

<kader>

Hoe vind ik een partner?

door Beuk van de Vecht

Stel je voor, je bent vrijgezel. Je zit thuis voor de buis naar het voetballen te kijken met een bak chips op schoot en u bedenkt: "Sh.t, ik wil/moet een partner hebben!"

Hoe pak je dat aan? Thuis zitten helpt niet. Je moet er in ieder geval op uit. Schoon shirt aan, haren kammen (of juist niet) en op pad.

Het heeft geen zin om op straat de eerste de beste van de juiste sekse aan te klampen en te vragen "Wil je met mij trouwen?". Dat werkt niet. De kans dat het de juiste partner is zal erg klein zijn. Je moet dus op zoek naar plaatsen, waar zich voldoende kandidaten van het juiste niveau bevinden, al dan niet bereid om met jou in zee te gaan.

Ben je bijvoorbeeld op zoek naar een gewillige vrouw, dan kun je langs op een bekend Amsterdams adres met een groene lantaarn aan de gevel. Genoeg aantrekkelijke kandidaten en nog gewillig ook! Maar of ze ook geschikt zijn voor een duurzame relatie, of het bouwen van een gezinnetje?

Ga je de stad in met de overtuiging dat je wilt en zult scoren, dan dreig je aan het eind van de avond alleen naar huis te moeten. Je (aan)drang is zo groot, dat de overige aanwezigen je negeren. Niemand zit te wachten op een hijgerige stalker.

De beste methode is om met een aantal vrienden te verschijnen op sociale gelegenheden of in gezellige etablissementen. Sta je daar gezellig te kletsen aan de bar en een beetje cool te zijn, dan weet je nooit wie er ineens naast je komt staan. Zomaar, omdat je een aantrekkelijke partij bent.

Heb je eenmaal beet, verpest het dan niet door meteen over trouwen en kinderen te beginnen. De kans is groot dat je (potentiële) partner nog niet aan die vraag toe is, maar je eerst beter wil leren kennen. Stel je de vraag te vroeg, dan is het enige mogelijke antwoord ‘nee’. Zorg dat je elkaar eerst beter leert kennen voordat je over zaken begint.

</kader>

Zakelijk contact

Ook in het zakelijke verkeer wordt de omgang tussen ondernemers en investeerders bepaald door de regels voor goed partnerschap. Concreet:

• Maak een plan zodat u weet wat u wilt.
• Ga naar buiten, activeer uw netwerk, praat over uw wensen.
• Kom niet alleen met eisen, maar bedenk ook wat u zelf te bieden heeft.
• Zorg voor voldoende keus uit kandidaten. Keus uit één is geen keus. Keus uit twee ook eigenlijk niet. Drie of vier geschikte kandidaten zou mooi zijn.
• Maak eerst kennis met de investeerder voordat u plannen stuurt.
• Vraag u af of dit de partner is die u zoekt (maak gerust van te voren een checklist).
• Bekijk of er voldoende basis is voor wederzijds vertrouwen.
• Stel de grote vraag uit tot de wederpartij eraan toe is (of er zelf over begint).
• Neem voldoende tijd om elkaar te leren kennen.
• Sluit geen overeenkomst met een ongeschikte partner.
• Behandel elkaar met respect.
• Kom afspraken direct na of maak ze niet.

De deal

De deal tussen een ondernemer en een investeerder is een belangrijk punt in de relatie. Het is het eindpunt van de vrijblijvendheid. Als de transactie gedaan is, zit men aan elkaar vast, tot het doel bereikt is of tot het duidelijk is dat het niet meer gaat lukken. Een goede deal wordt geregeerd door het ‘samen uit, samen thuis’ principe. Als er geïnvesteerd moet worden, gebeurt dat door alle partijen en aan het eind van de rit (exit) is het samen cashen of samen crashen.

Het traject van idee tot exit kent een aantal definieerbare stappen met daarbij behorende acties.

Planfase

• Toets uw idee en werk het uit in een businessplan en financieel plan.
• Definieer de behoefte aan kennis en kapitaal en maak een shortlist van mogelijke investeerders(groepen).
• Maak een waardering van de waarde van de onderneming op dit moment en de waarde van de inbreng van de ondernemer(s).
• Maak een propositie en stem af op de gekozen investeerders(groep).
• Zorg voor een goede aansluiting tussen de behoefte aan kennis en kapitaal en het aanbod daaraan.

Identificatiefase

• Benader investeerders. Leg hen het plan uit en peil de interesse.
• Toets de kwaliteit van de investeerder.
• Selecteer drie à vier investeerders, weeg ze tegen elkaar af en besluit met wie of welke (vaak werken investeerders graag samen) u in onderhandeling wilt.
• Informeer de overige investeerders dat u besloten hebt om met anderen in onderhandeling te gaan.

Onderhandelingsfase

• Bespreek het businessplan en uw wederzijdse rol in de uitvoer daarvan.
• Sluit een principeovereenkomst (intentieverklaring met daarin alle ontbindende voorwaarden).
• Werk het businessplan verder uit en doe dat zoveel mogelijk in gezamenlijkheid. Dat is de beste manier om elkaar beter te leren kennen. Uiteindelijk moet het plan ook het plan van de investeerder zijn. Maak gerust gebruik van de adviseur(s) van de investeerders (mits hij of zij betaalt).
• Maak met de investeerder afspraken over de definitieve voorwaarden van de participatieovereenkomst. Vraag vervolgens één jurist om een contract op te maken.
• Laat de onderhandelingen niet aan adviseurs over.

Contractfase

• Stel de participatieovereenkomst of aandeelhoudersovereenkomst op.
• Maak de geldleningsovereenkomst.
• Zorg voor een statutenwijziging.
• Regel de arbeidsovereenkomst of directieovereenkomst voor de ondernemers.
• Ga naar de notaris om te tekenen, geld over te maken en aandelen over te dragen.

Samenwerkingsfase

• Kom gemaakte afspraken na.
• Informeer uw partner(s) op tijd.
• Betrek partners bij belangrijke beslissingen, vooral als het gaat om strategie, investeringen, beloning van directie en crises.

Exitfase

Na verloop van tijd, meestal nadat de onderneming haar doelen bereikt heeft en enige tijd winst maakt, is het tijd voor de investeerder(s) en ondernemer(s) om afscheid van elkaar te nemen. Zoiets gaat altijd in goed overleg en partijen werken met elkaar mee om ieders belang te respecteren. Het is niet altijd mogelijk om van tevoren het tijdstip en de manier van uittreden af te spreken. Dat is mede afhankelijk van de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeert. Transacties tussen ondernemers en investeerders vinden (bijna) altijd tegen marktwaarde plaats.

Enkele opties zijn:

• De investeerder verkoopt zijn aandelen aan de ondernemer(s). Als de aandelen veel waard zijn kan dat problemen opleveren voor de ondernemer. Hij kan ze niet betalen. Soms wil de investeerder de transactie (gedeeltelijk) financieren met een uitgestelde betaling.
• Aandelen van de investeerder worden door de onderneming ingekocht (omgekeerde emissie).
• Ondernemer en investeerder verkopen allebei hun aandelen aan een derde. Een strategische partij, particuliere koper of een beleggingsinstelling. Dit komt steeds vaker voor en het maakt van de ondernemer meteen een investeerder.
• Het aandeel van de investeerder wordt aan een belegger verkocht.
• Het aandeel van de investeerder wordt gebruikt om een andere (grotere) investeerder aan boord te krijgen.
• Aandelen van investeerder en/of ondernemer worden herplaatst bij een beursgang. Komt veel voor maar is niet verstandig bij jonge nog niet stabiele bedrijven. Bij instorten van de beurskoers kunnen claims verwacht worden.

Een goede manier voor investeerders om hun geld eerder terug te krijgen, is een constructie waarbij er weinig betaald wordt voor de aandelen en het meeste geld wordt gestort als achtergestelde lening (tegen een gunstig rentepercentage). Als het goed gaat met de onderneming, kan de lening worden terugbetaald, zodat de exposure van de investeerder verlaagd wordt. De meeste investeerders hebben dan meer geduld om te wachten op een gelegenheid waarop ook de aandelen verkocht kunnen worden, waarmee de investeerder zijn winst binnenhaalt.

Contracten en clausules

Voor een gedetailleerde uitwerking van contracten en clausules zie de Handleiding participatieovereenkomst verderop in dit hoofdstuk.

Een intentieverklaring is een voorovereenkomst tussen een investeerder en een ondernemer, waarin over en weer de intentie wordt uitgesproken om een participatieovereenkomst af te sluiten. In de intentieverklaring staat een aantal punten waarover in principe al overeenstemming is bereikt en een aantal ontbindende voorwaarden (meestal boekenonderzoek of due diligence) waaronder de intentieverklaring weer ontbonden kan worden.

Verder worden de meeste punten opgenomen waarover nog overeenstemming bereikt moet worden. Een intentieverklaring kan niet zomaar worden ontbonden, tenzij één van de ontbindende voorwaarden een feit wordt of er sprake is van een onheuse voorstelling van zaken of frauduleus handelen.

Een participatieovereenkomst of aandeelhoudersovereenkomst (niet hetzelfde, maar wel verwant) regelt alle afspraken tussen de aandeelhouders, te weten de ondernemers en investeerders. Aan de orde komen onder meer:

• identiteit van de aandeelhouders;
• inbreng aandeelhouders en wijze van investering;
• besluit tot herplaatsing van bestaande aandelen of uitgifte van nieuwe aandelen;
• aandelenverdeling;
• zeggenschapsverdeling;
• stemrecht en garanties;
• mijlpalen en tranches;
• omgangsregelingen (clausules)en winstbestemming (dividendbeleid);
• exitregeling (probeer alleen niet vooraf de verkoopprijs vast te leggen);
• opties (voor management en personeel);
• statutenwijziging;
• raad van commissarissen (als die nodig is);
• directie (benoeming, ontslag en bevoegdheid);
• concurrentiebeding;
• intellectueel eigendom en andere activa (wie heeft het en wat gebeurt ermee als het mis gaat);
• verplichting voor toekomstige aandeelhouders om partij te worden bij deze overeenkomst.

De omgang tussen partijen wordt geregeerd door een aantal clausules. Onderstaande afspraken zijn zinvol om te maken. Volgens de wet (en dat wordt ook vastgelegd in de statuten van de onderneming) kan een aandeelhouder zijn aandelen in een BV niet verkopen, zonder toestemming van de overige aandeelhouders, of zonder deze aan de overige aandeelhouders aan te bieden (één van de twee). Deze blokkeringsregeling wordt verder aangescherpt met een aantal afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst.

Voorbeelden van zinvolle clausules zijn:

• Reciproque aanbiedingsclausule (of Texas shoot out): om te zorgen voor een eerlijke prijsstelling kun je afspreken dat bij aanbiedingsplicht een aandeelhouder die een bod uitbrengt op de aandelen van een andere aandeelhouder, deze daarmee ook zijn eigen aandelen voor die prijs te koop aanbiedt.
• Tag along clausule: als de ondernemer (meestal de meerderheidsaandeelhouder) zijn aandelen verkoopt aan een derde, moet hij in dezelfde deal ook de aandelen van de overige aandeelhouders verkopen. Niemand mag achtergelaten worden.
• Drag along clausule: als de aandeelhoudersvergadering besluit de aandelen te verkopen moeten alle aandeelhouders hun aandelen verkopen. Niemand mag achterblijven.
• Verscherpte come along clausule: als één van de aandeelhouders zijn aandelen kan verkopen, moeten de andere aandeelhouders meeverkopen, of de betreffende aandeelhouder uitkopen voor dezelfde prijs.
• Anti-verwateringsclausule: als er nieuwe aandelen worden uitgegeven, hebben de zittende aandeelhouders, recht op hun aandeel in de emissie.
• Doorstartregeling: soms verlangen investeerders een afspraak, dat wanneer de onderneming na een faillissement wordt doorgestart, dat zij in de nieuwe onderneming ook een aandeel krijgen.
• Ontslagregeling: als de ondernemer ook meerderheidsaandeelhouder is, kan hij/zij als directeur niet ontslagen worden. Als de directie er een potje van maakt, kunnen de overige aandeelhouders met deze clausule de (zelfstandige) raad van advies vragen een bindend advies uit te brengen om de directie te ontslaan en een nieuwe directie te benoemen.

Een geldleningsovereenkomst is nodig voor de achtergestelde lening. Meestal vindt een participatie gedeeltelijk plaats in aandelenkapitaal en gedeeltelijk in achtergestelde lening. Beide vormen één pakket en kunnen niet los van elkaar gezien worden. De rente op een achtergestelde lening is meestal laag (tenzij de rente gebruikt wordt als een soort winstdeling). Dat de lening achtergesteld is betekent dat hij pas kan worden terugbetaald als alle andere schuldeisers terug betaald zijn.

Het terugbetalen van achtergestelde leningen als de onderneming in financiële nood is kan als fraudeleus bestempeld worden. Het feit dat de lening is achtergesteld, betekent dat er geen onderpand of garanties voor gegeven kunnen worden.

Punten die in de leningsovereenkomst moeten worden opgenomen, zijn:

• identiteit van de verstrekker en ontvanger van de geldlening;
• datum van ingang en looptijd van de lening;
• omvang van het basis bedrag;
• hoogte van de rente en voorwaarden voor eventuele aanpassing van de rente;
• voorwaarden waaronder rente wordt uitbetaald (soms wordt bepaald dat de rente alleen wordt betaald als er voldoende geld in kas is, anders wordt de rente bijgeschreven bij het hoofdbedrag);
• voorwaarden voor aflossing;
• voorwaarden voor achterstelling, bij welke vorderingen is de lening achtergesteld en bij welke vorderingen niet;
• is de lening (als hij niet afgelost kan worden) converteerbaar is aandelen en onder welke voorwaarden.

In plaats van een achtergestelde lening kan er ook gekozen worden voor agio op aandelen. Agio is een meerprijs die betaald wordt voor aandelen, die apart op de balans opgevoerd wordt als agioreserve. In een later stadium kan de aandeelhoudersvergadering besluiten om de agioreserve aan de aandeelhouders uit te keren (dat kan alleen als de liquiditeitspositie van de onderneming dat toelaat). Als het agio slechts door een deel van de aandeelhouders is opgebracht, kan die benoemd worden. Dan ontstaan er ‘A’- en ‘B’-aandelen en kan de agioreserve alleen uitgekeerd worden aan degene die hem gestort hebben. Het lijkt een beetje op een renteloze achtergestelde lening, waarvan de aandeelhoudersvergadering mag besluiten, wanneer die wordt uitgekeerd.

Statuten zijn of worden bij de oprichting van een BV opgesteld en door een notaris bekrachtigd. Wijziging van de statuten en aanvullingen in het aandelenregister vinden ook plaats bij de notaris. Laat u tijdig adviseren: het zijn formele handelingen, een soort rituelen, voor de meeste mensen onbegrijpelijk en ogenschijnlijk zonder nut.

Als de ondernemer/aandeelhouder ook de directie voert over de onderneming is het verstandig om in overleg met de overige aandeelhouders een heldere arbeids- of managementovereenkomst voor de directie af te sluiten. Een directeur die ook (groot)aandeelhouder is dient zich in de salaris- en zeggenschapssfeer zo bescheiden mogelijk op te stellen. Het is een van de belangrijkste geschilpunten bij ruzies tussen aandeelhouders. Wie het ‘samen uit, samen thuis’ principe hanteert -zo min mogelijk opnemen zo lang er geen winst wordt gemaakt- komt nauwelijks in de problemen.

Handleiding participatieovereenkomst

Inleiding

In de aanloop naar een participatie komen vele onderwerpen aan de orde. Veelal wordt op een vlotte en betrokken manier met elkaar omgegaan, maar voor een goed resultaat behoren de afspraken duidelijk en volledig te worden vastgelegd. Deze handleiding geeft een leidraad voor de afspraken, die door ondernemer en investeerder gemaakt worden. Een leidraad die handvaten geeft om te komen tot de eigen participatieovereenkomst. Deze inleiding vormt de neerslag van veel ervaring met het proces om te komen tot een participatie. Ervaring met beide zijden en ervaring met het proces. Beide partijen doen er goed aan gaandeweg de afspraken op te bouwen en vast te leggen. Op die manier wordt het "hun" participatieovereenkomst en daarmee geen dode letter.

De partijen ondernemen de volgende stappen:

1. globale selectie;

2. kennismaking met de andere partij(en);

3. introductie van de onderneming (of de plannen daartoe) en achtergrond;

4. nadere analyse van de wederzijdse behoeften en de capaciteiten;

5. evaluatie en/of bijstelling bedrijfsplan;

6. intentieverklaring;

7. structurering en opstellen overeenkomst(en);

8. closing.

Deze stappen doorlopen zowel de investeerder als de ondernemer. Hoewel men vaak pas bij punt 6 of 7 in het bovenstaande rijtje aan het vastleggen van de afspraken toekomt, is het beter om aan het begin van de gesprekken al te weten welke onderwerpen in ieder geval aangeroerd gaan worden. Ook tijdens de eerst stappen komen deze al globaal aan de orde. Dit voorkomt dat men in een laat stadium opeens wordt geconfronteerd met zaken die de participatie op losse schroeven kunnen zetten.

Mocht er sprake zijn van een bestaande vennootschap met ‘bestaande aandeelhouders’, dan is het uiteraard essentieel deze erbij te betrekken. Meestal zijn deze partijen ook partij bij de nieuwe overeenkomst. Zeker bij herfinancieringen, waarbij eerdere aandeelhouders soms zullen moeten ‘inschikken’ is het zaak tijdig de nieuwe overeenkomst met hen door te spreken. Dit voorkomt dat te elfder ure mensen alsnog hun hakken in het zand zetten.

Te vroeg inschakelen van een jurist is niet zinvol en zal onnodige kosten veroorzaken – het te laat inschakelen kan echter tot nog meer tijdverlies en kosten leiden. Bij het opstellen van de intentieverklaring is het in ieder geval nodig een expert in te schakelen.

De hierna volgende leidraad is een toelichting op de belangrijkste bepalingen van de overeenkomst. Waar nodig zijn de overeenkomstige bepalingen bij het betreffende onderdeel van de toelichting cursief weergegeven. Het uitgangspunt is een participatie door één of meer investeerders in een bestaande BV. Dat wil zeggen dat de overeenkomst en de (bestaande) statuten op elkaar afgestemd moeten worden. Dit geldt ook voor eventueel eerder aangegane overeenkomsten. De overeenkomst bevat naast bepalingen over participatie ook onderwerpen over de verhoudingen tussen aandeelhouders. Dit is geen model, dat zonder meer toegepast mag worden, maar meer een voorbeeld van hoe het zou kunnen. Elke situatie stelt zijn eigen eisen en de verhouding tussen het belang van de investeerder enerzijds en de ondernemer anderzijds kan ook anders worden ingevuld. Als de onderwerpen aan de hand van deze leidraad besproken zijn, kan eenvoudiger een definitieve overeenkomst opgesteld worden. Schakel hiervoor altijd een goede jurist in.

Inhoudsopgave

1. IDENTITEIT PARTIJEN

1.1 WIE ZIJN PRECIES DE PARTIJEN?

1.2 BEHALVE ONDERNEMING EN INVESTEERDER ANDERE PARTIJEN?

2. CONSIDERANS

2.1 INHOUD EN ACHTERGROND

3. BIJLAGEN

3.1 BIJLAGEN BIJ DE OVEREENKOMST

4. PARTICIPATIE

4.1 INVESTERING

4.2 CORRECTIE KOOPPRIJS

5. BESTUUR EN TOEZICHT

5.1 BENOEMING BESTUURDERS

5.2 BEVOEGDHEDEN DIRECTIE

5.3 AANTAL BESTUURDERS EN VERGOEDING

5.4 CONCURRENTIEBEDING

5.5 RAAD VAN COMMISSARISSEN

5.6 RAPPORTAGE AAN AANDEELHOUDERS

5.7 VASTSTELLING BUDGET EN PROGNOSES

6. VERVOLGFINANCIERING

6.1 BIJSTORTINGSVERPLICHTINGEN

6.2 EVENTUELE LENINGEN DIE INVESTEERDER GAAT VERSTREKKEN

6.3 ZEKERHEIDSVERSCHAFFING DOOR DE AANDEELHOUDERS

7. GARANTIES

7.1 GARANTIES

8. RELATIE TOT ANDERE AANDEELHOUDERS

8.1 POSITIE T.O.V. ANDERE AANDEELHOUDERS

8.2 STEMVERHOUDINGEN

8.3 STEMOVEREENKOMST

8.4 WINST/DIVIDEND BELEID

9. OVERDRACHT VAN AANDELEN

9.1 TERUGKOOPOPTIE

9.2 PIGGYBACK-, DRAG ALONG- OF TAG ALONG RECHTEN

9.3 RECHT OP VERKOOP

9.4 ANTI-VERWATERINGSCLAUSULE

9.5 AANBIEDINGSPLICHT IN BIJZONDERE GEVALLEN

9.6 LIQUIDATIERECHTEN EN RECHTEN BIJ BEURSGANG

10. BOEKHOUDING EN JAARSTUKKEN

10.1 AANWIJZING ACCOUNTANT

11. DUUR EN BEËINDIGING

11.1 GELDIGHEIDSDUUR CONTRACTUELE VERPLICHTINGEN

11.2 KETTINGBEDING

11.3 UITSLUITING ONTBINDING

12. WIJZIGEN OVEREENKOMST

12.1 WIJZIGEN VAN STATUTEN

13. TOEPASSELIJK RECHT EN FORUMKEUZE

13.1 TOEPASSELIJK RECHT

13.2 FORUMKEUZE

---

1. Identiteit partijen

1.1 Wie zijn precies de partijen?

Van meet af aan moet duidelijk zijn, wie partij is. In ieder geval de ondernemer/directeur en de participant. Maar handelen ze als ‘natuurlijk persoon’ of misschien door middel van een vennootschap. Kan, dat, wilt u dat of is het (nog) niet besproken? De directeur die namens de vennootschap tekent, bindt in principe alleen de vennootschap. Hij wordt slechts persoonlijk gebonden aan verplichtingen indien dit expliciet wordt bepaald in de overeenkomst en hij als partij mede namens zichzelf ondertekent. Ook moet u nagaan of de personen, die vennootschappen vertegenwoordigen, daadwerkelijk bevoegd zijn om dat te doen. Voor Nederlandse vennootschappen is dat op basis van uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de statuten eenvoudig vast te stellen.

1.2 Behalve onderneming en investeerder ook andere partijen?

Zijn er behalve onderneming en investeerder ook andere partijen?? Denk hierbij aan bestuurders, andere aandeelhouders, garantiegevers, aandeelhouders van partijen, et cetera.

2. Considerans

2.1 Inhoud en achtergrond

De considerans bevat de overwegingen, waarom juist deze partijen met elkaar de overeenkomst willen sluiten. Het is een minder juiridische sitruatie- en achtergrondschets, die duidelijk maakt "hoe én waarom het zo is gekomen" Ze komt voor de eigenlijke tekst van de overeenkomst te staan. In het Nederlandse recht is voor de uitleg van een overeenkomst naast de letterlijke tekst ook de uitleg, die partijen daar aan hebben gegeven, toen ze de overeenkomst aangingen, zeer belangrijk. In de considerans leggen we de achtergrond en doel van de participatie uit. Doe dit zorgvuldig ook al uit praktisch oogpunt. Onderstaand voorbeeld is erg feitelijk, doch u kunt daar gerust meer subjectieve elementen in opnemen.

PARTIJEN OVERWEGEN DAT:

a. de Bestaande Aandeelhouder thans houdster is van alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van de Vennootschap;

b. het maatschappelijk kapitaal van de Vennootschap bestaat uit 90.000 (zegge: negentigduizend) gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 1,00 (zegge: één euro) elk (één of meerdere van die aandelen hierna ook aan te duiden als een “Aandeel” respectievelijk “Aandelen”) en het geplaatste kapitaal van de Vennootschap thans EUR 18.000 (zegge: achttien duizend euro) bedraagt;

c. de Ondernemer directeur en enig aandeelhouder is van de Bestaande Aandeelhouder;

d. de Vennootschap thans houdster is van alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [_______________] en [_______________] (hierna ook gezamenlijk te noemen: de “Dochtermaatschappijen”);

e. Participant verstrekker is van risicodragend vermogen en zich erop richt om door middel van het verwerven van deelnemingen in kansrijke ondernemingen, en het desinvesteren van die deelnemingen door middel van een strategische verkoop of beursnotering, rendementen te behalen op de door haar beschikbaar gestelde financiële middelen en met het oog daarop een deelneming wenst te verwerven in de Vennootschap;

f. Participant beoogt om binnen 5 (zegge: vijf) jaar na ondertekening van deze overeenkomst een “exit” te realiseren, bijvoorbeeld door een verkoop van aandelen in de Vennootschap;

g. Participant vooruitlopend op haar deelname in het aandelenkapitaal van de Vennootschap een overbruggingskrediet heeft verstrekt aan de Vennootschap ten bedrage van EUR [_______________], onder de voorwaarden opgenomen in de als Bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte leningsovereenkomst (de “Leningsovereenkomst”);

h. Partijen overeenstemming hebben bereikt over hun deelname in het aandelenkapitaal van de Vennootschap en die overeenstemming wensen vast te leggen in deze overeenkomst.

3. Bijlagen

3.1 Bijlagen bij de overeenkomst

In de overeenkomst wordt vaak verwezen naar andere documenten of overeenkomsten. Deze documenten(concept of bestaand) maken deel uit van de overeenkomst en zijn dus onderdeel van de te maken afspraken. Let dus goed op dat ze met elkaar in overeenstemming zijn en dat u weet wat de consequenties zijn.

Bijvoorbeeld:

• jaarstukken;
• bedrijfsplan;
• budget en prognose;
• (concept) statuten;
• uittreksels handelsregister;
• directieovereenkomst.

Deze documenten worden aan de overeenkomst gehecht en bij ondertekening mede geparafeerd. Het lijkt soms overbodig, maar het voorkomt later veel onduidelijkheid.

Aan deze overeenkomst zijn de navolgende bijlagen gehecht. Deze bijlagen maken een integraal deel van de overeenkomst uit en zijn derhalve individueel benoemd en geparafeerd door partijen.

4. Participatie

4.1 Investering

Aantal en soort uit te geven aandelen en uitgifteprijs: het hoofdelement van de participatieovereenkomst is de bepaling hoeveel aandelen, van welke soort en tegen welke prijs aan de investeerder worden geleverd. De prijs moet gebaseerd zijn op de economische waardering en de toekomstverwachtingen van de onderneming, maar wordt in veel gevallen intuïtief en in overleg bepaald. Het is dus goed om vast te leggen hoe de waardering tot stand is gekomen. Naast gewone aandelen kan een vennootschap bijzondere aandelen hebben met speciale stem- of winstrechten (prioriteits- of preferente aandelen). Dit dient in de statuten te staan. Welke aandelen of rechten worden toegekend en gebruikt is een zaak van een overeenkomst. Vaak zullen de investeerders die als laatste toetreden bedingen dat zij in geval van een exit als eerste worden uitbetaald en dat zij bepaalde vetorechten hebben. Ook kan het zijn dat een oprichter bepaalde bijzondere rechten heeft.

Bij het in werking treden van deze overeenkomst gesloten d.d..... ten kantore van ....... te ...., zal de Bestaande Aandeelhouder in haar hoedanigheid van enig aandeelhoudster van de Vennootschap het in concept als Bijlage 2 aan deze overeenkomst gehechte besluit nemen strekkende tot uitgifte aan Participant van [ - ] (zegge: [ - ]) Aandelen.

De uitgifte van de Aandelen zal plaatsvinden op de sluitingsdatum, en na betaling door Participant van het op de Aandelen te storten bedrag door bijschrijving van EUR [ - ] (zegge: [ - ] euro) op bankrekeningnummer [_______________] t.n.v. [_______________], door middel van het verlijden van een daartoe bestemde akte van uitgifte van Aandelen ten overstaan van één der notarissen van .....N.V. te .... (hierna te noemen: de “Notaris”). Het concept van de akte van uitgifte is aan deze overeenkomst gehecht als Bijlage 3. Na het passeren van de akte van uitgifte zullen de Aandelen worden gehouden als volgt:

Aandeelhouder # Aandelen % in aandelen

Bestaande Aandeelhouder [ - ] [ - ]

Participant [ - ] [ - ]

Totaal [ - ] 100

De investering geschiedt meestal in gedeelten. In dat geval dient te worden bepaald wat de (opschortende) voorwaarden zijn die dienen te worden vervuld alvorens de investeerder de volgende gedeelten stort.

4.2 Correctie koopprijs

Met name bij lopende bedrijven is de waardering vaak mede gebaseerd op concept jaarcijfers die pas na investering definitief worden vastgesteld. In dat geval kan, indien de definitieve cijfers afwijken van de concept cijfers, het aantal uit te geven aandelen dienovereenkomstig worden bijgesteld. Dienovereenkomstig wil zeggen: volgens een heldere berekeningswijze. De bijstelling kan in de overeenkomst worden gemaximeerd.

Indien na vaststelling van de jaarrekening van de Vennootschap over [20..] blijkt dat de winst na belastingen over [20..] minder dan EUR [_______________] bedraagt, zal een zodanig aantal gewone aandelen door Bestaande Aandeelhouder om niet als correctie op de uitgiftekoers worden overgedragen aan Participant als overeenkomt met het navolgende percentage van het totale uitstaande aandelenkapitaal:

Het op grond van dit artikellid aan Participant over te dragen aantal aandelen zal nimmer uitgaan boven een zodanig aantal aandelen dat het percentage aandelen dat ingevolge dit artikel moet worden overgedragen, uitgaat boven [___]%. Partijen zullen hun volledige medewerking verlenen aan een overdracht van aandelen overeenkomstig het in dit Artikel bepaalde, waaronder het nemen van daartoe strekkende aandeelhoudersbesluiten en het afstand doen van eventuele rechten uit hoofde van de statutaire blokkeringsregeling.

4.3 Recht op extra uitgifte van aandelen

Indien op een later tijdstip aandelen worden uitgegeven aan derden tegen een lagere koers, kan de investeerder uitgifte van extra aandelen bedingen. De overeengekomen waardering is meestal gebaseerd op een aantal onzekere factoren. Indien de waardering bij een volgende uitgifte aan derden lager blijkt te zijn, dan is de waardering bij de eerdere uitgifte achteraf gezien te hoog geweest. Om dit nadeel te vergoeden kan worden overeengekomen dat er in een dergelijk geval alsnog extra aandelen worden uitgegeven om de investeerder te compenseren.

5. Bestuur en toezicht

5.1 Benoeming bestuurders

Aangezien de prestaties van de ondernemer cruciaal zijn voor de toekomst van de onderneming zal de investeerder voldoende stem willen hebben in de samenstelling van het bestuur en de benoeming en het ontslag van bestuurders. Naast de contractuele bepaling kan dit statutair worden vastgelegd doordat bijvoorbeeld de aandelen van het type dat aan de aandeelhouder wordt uitgegeven (aandelen A), het recht hebben een directeur te benoemen.

5.2 Bevoegdheden directie

De directie heeft in beginsel een onbeperkte bestuursbevoegdheid. De bevoegdheid van de individuele directeur kan worden beperkt door te bepalen dat hij of zij niet zelfstandig maar alleen tezamen met een andere directeur bevoegd is. Daarnaast kan worden bepaald dat bepaalde directiebesluiten onderhevig zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) of de raad van commissarissen. Een dergelijke lijst wordt vaak opgenomen in de statuten, wat betekent dat de directie bij overschrijding van de bevoegdheid zich schuldig maakt aan wanbeleid en derhalve aansprakelijk kan zijn.

De navolgende besluiten van het Bestuur zullen de voorafgaande schriftelijke goedkeuring behoeven van Participant [of: de Algemene Vergadering van Aandeelhouders]:

a. het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren en op andere wijze in gebruik of genot verkrijgen en geven van registergoederen van de Vennootschap en/of haar Dochtermaatschappijen;

b. het aangaan van overeenkomsten waarbij aan de Vennootschap een bankkrediet wordt verleend;

c. het ter leen verstrekken van gelden, alsmede het ter leen opnemen van gelden, waaronder niet is begrepen het gebruikmaken van een aan de Vennootschap verleend bankkrediet;

d. duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming of vennootschap en het verbreken van zodanige samenwerking buiten de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming van de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen;

e. rechtstreekse of middellijke deelneming in het kapitaal van een andere onderneming of vennootschap en het wijzigen van de omvang van zodanige deelneming;

f. (des)investeringen welke een geldelijk belang van EUR 10.000 (zegge: tienduizend euro) te boven gaan;

g. het aangaan van overeenkomsten waarbij de Vennootschap zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidsstelling voor een schuld van een derde verbindt;

h. het verlenen van doorlopende procuratie.

5.3 Aantal bestuurders en vergoeding

De directie dient minimaal één lid te hebben. Dit mag ook een rechtspersoon zijn. Er is geen wettelijk voorgeschreven maximum aantal directieleden. De investeerder heeft er belang bij dat in de participatieovereenkomst wordt bepaald wat de vergoeding voor de directie is en hoe deze in de toekomst wordt aangepast.

Het statutair bestuur van de Vennootschap (het “Bestuur”) zal vanaf de sluitingsdatum worden gevormd door de directeur(en)...... Ten behoeve van het functioneren van het Bestuur zal het directiereglement als aangehecht als Bijlage ## gelden.

De voorwaarden waaronder de directeur zijn werkzaamheden vanaf de sluitingsdatum ten behoeve van de Vennootschap zal verrichten, zijn opgenomen in de als Bijlage ## aan deze overeenkomst gehechte directieovereenkomst, waarvan ondertekening terstond na ondertekening van deze overeenkomst zal plaatsvinden.

De directeur zal zorgdragen en staat er jegens Participant voor in dat hij voor de duur van deze overeenkomst enig aandeelhouder en bestuurder van de Bestaande Aandeelhouder zal zijn.

De directeur verklaart zich jegens Participant bereid om gedurende de duur van de genoemde directieovereenkomst zich volledig in te zetten en fulltime beschikbaar te zijn als met het statutair bestuur belaste functionaris van de Vennootschap. Ingeval de Ondernemer (al dan niet tegen vergoeding) commerciële nevenactiviteiten wenst te verrichten, dient Participant hiervoor op voorhand haar schriftelijke toestemming te verlenen, welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden.

5.4 Concurrentiebeding

Aangezien het mogelijk is dat de zittende aandeelhouder en/of de bestuurders naast de vennootschap nog andere activiteiten ontplooien, is het van belang voor de investeerder dat deze partijen aan een deugdelijk concurrentiebeding zijn gebonden. Voor de bestuurders zal dat veelal in hun arbeidsovereenkomst of directieovereenkomst zijn geregeld. Er dient daarom voor te worden gezorgd dat deze overeenkomst niet zonder toestemming van de investeerder kan worden gewijzigd. Als de bestuurder de werkzaamheden verricht via een directieovereenkomst dient niet alleen zijn eventuele BV te worden gebonden, maar ook de bestuurder zelf. Het concurrentiebeding dient duidelijk aan te geven wat de reikwijdte is van het gebied, de activiteiten, de duur en de sanctie(s).

De Bestaande Aandeelhouder en de directeur/ondernemer verplichten zich jegens Participant en de Vennootschap om gedurende de periode dat zij direct of indirect als aandeelhouder, bestuurder, directie en/of anderszins aan de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen zijn verbonden en gedurende twee jaar daarna, direct of indirect, voor eigen rekening of in dienst van of anderszins voor rekening van derden:

a. niet met de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen te concurreren binnen het geografische gebied waar de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen diensten leveren. Onder ‘concurreren’ als bedoeld in voorgaande zin, wordt mede verstaan (het ontplooien van) activiteiten die concurreren met of vergelijkbaar zijn met de activiteiten die de Vennootschap dan wel (één van) haar Dochtermaatschappijen (heeft) verricht of alsdan voorbereidt om te gaan verrichten;

b. geen persoon in dienst te nemen of anderszins werkzaamheden te laten verrichten, die op enig tijdstip in een periode van 3 (drie) jaar voordien in dienst is geweest van of werkzaam is geweest voor de Vennootschap, dan wel (één van) haar Dochtermaatschappijen;

c. geen activiteiten te ondernemen met betrekking tot afnemers van de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen (onder “afnemers” wordt op enig moment verstaan: (rechts)personen die goederen en/of diensten van de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen afnemen of minder dan twee jaar daarvoor goederen en/of diensten van de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen hebben afgenomen), behoudens voor zover zulks geen nadeel zal kunnen toebrengen aan de ondernemingen van de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen;

d. niet anderszins kennis en/of ervaring, opgedaan en/of gebruikt voor de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen, aan te wenden op een wijze die als strijdig met de belangen van de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen kan worden aangemerkt.

5.5 Raad van Commissarissen

De Raad van Commissarissen (RvC) heeft als taak toe te zien op het beleid van de vennootschap en advies te geven aan de directie. De RvC heeft een compleet wettelijk recht op informatie, terwijl een aandeelhouder dat contractueel moet bedingen. De RvC is met name zinvol bij een vennootschap en/of bij een groter aantal aandeelhouders. De RvC kan in dat geval slagvaardiger optreden dan de vergadering van aandeelhouders. Bij de meeste jonge bedrijven heeft men geen behoefte aan een Raad, omdat de aandeelhouders allerlei zaken snel en informeel regelen. Na verloop van jaren, bij rijping en groei, wordt de behoefte aan een Raad groter. Het is gewenst om in de participatieovereenkomst meteen het jaar van instelling, de voorwaarden, de wijze van benoeming en bezoldiging van de commissarissen te regelen en het (eventuele) recht van de investeerder om een commissaris voor te dragen voor benoeming.

5.6 Rapportage aan aandeelhouders

Het wettelijke recht van de individuele aandeelhouder op informatie van de vennootschap is vrij beperkt. Veel verder dan de concept-jaarcijfers en een toelichting daarop gaat dit recht niet. De investeerder dient er dan ook voor te zorgen dat in de participatieovereenkomst wordt bepaald welke informatie, in welke vorm en met welke regelmaat (maand- en/of kwartaalcijfers, etc. aan hem dient te worden verstrekt.

De Vennootschap zal, en het Bestuur verbindt zich hierbij jegens Participant om al het mogelijke in het werk te stellen om de Vennootschap in staat te stellen aan haar navolgende verplichtingen te voldoen:

(i) maandelijks, steeds binnen 10 (zegge: tien) werkdagen na het einde van de betreffende maand, aan Participant een maandrapportage uitbrengen, die betrekking zal hebben op nader door Participant aan te geven punten, maar in ieder geval een voorlopige winst- en verliesrekening van de Vennootschap en de Dochtermaatschappijen zal bevatten;

(ii) ieder kwartaal, steeds binnen 10 (zegge: tien) dagen na het einde van het betreffende kwartaal, aan Participant een kwartaalrapportage uitbrengen, die in ieder geval zal bestaan uit de voorlopige balans, winst- en verliesrekening, liquiditeitsprognose, kasstroomoverzicht en voortschrijdende eindejaarsprognose alsmede een toelichting van het Bestuur;

(iii) jaarlijks, zo mogelijk steeds voor 1 maart doch uiterlijk op 25 maart van het betreffende jaar aan de Aandeelhouders exemplaren verstrekken van de door de registeraccountant van de Vennootschap goedgekeurde en door de AVA vastgestelde jaarrekening en een jaarverslag over het daaraan voorafgaande boekjaar;

(iv) binnen twee weken na ontvangst aan Participant afschriften verstrekken van de door de accountant van de Vennootschap opgestelde directie-brieven en verslagen van in het kader van de controle van de jaarrekening uitgevoerde onderzoeken.

In aanvulling op het bepaalde in Artikel ##, verbindt het Bestuur zich voorts jegens Participant om ervoor te zorgen dat zij steeds zal voldoen aan redelijke verzoeken van Participant om bepaalde informatie over de Vennootschap en haar Dochtermaatschappijen ter beschikking te stellen.

Het Bestuur zal Participant onverwijld op de hoogte stellen van negatieve ontwikkelingen ten aanzien van de door de Vennootschap en de Dochtermaatschappijen gedreven ondernemingen of een of meerdere van hun vermogensbestanddelen, waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat deze de (toekomstige) financiële positie van de Vennootschap en de Dochtermaatschappijen negatief kunnen beïnvloeden. De mededeling dient vergezeld te gaan van een zo nauwkeurig mogelijke opgave van de relevante feiten en omstandigheden, mogelijke financiële gevolgen voor de Vennootschap en/of de desbetreffende Dochtermaatschappijen en kopie van alle relevante schriftelijke informatie.

5.7 Vaststelling budget en prognoses

De jaarrekening wordt door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld. De jaarlijkse begroting of budget valt in beginsel binnen de bevoegdheid van de directie. Ook hiervoor geldt dat indien de investeerder daar invloed op wil hebben, hij dit contractueel moet vastleggen.

De Ondernemer verbindt zich jegens Participant om te bewerkstelligen dat de Vennootschap uiterlijk twee maanden voor het einde van ieder boekjaar een beleidsplan en budget van de Vennootschap en de Dochtermaatschappijen voor het volgende boekjaar ter goedkeuring zal voorleggen aan de AVA. Indien de desbetreffende goedkeuring door de AVA kan worden verleend, zal zulks uiterlijk twee weken voor het einde van het boekjaar dienen te gebeuren.

Het door de AVA goedgekeurde budget en beleidsplan (hierna gezamenlijk te noemen: het “Budget”) zal onder meer een overzicht van de voorgenomen investeringen en verwachte ontwikkelingen van de Vennootschappen bevatten. Het Budget zal, indien daartoe aanleiding bestaat, tussentijds gewijzigd kunnen worden, mits na voorafgaande goedkeuring van de AVA. Het Budget voor het boekjaar [ - ] is aan deze overeenkomst gehecht als Bijlage ##.

5.8 Bestedingsverplichtingen

Nadat de investeerder de uitgifteprijs voor de aandelen heeft gestort, heeft hij of zij geen zeggenschap meer over de besteding daarvan. Het is aan te bevelen duidelijk te omschrijven waarvoor de gelden mogen worden gebruikt.

6. Vervolgfinanciering

6.1 Bijstortingsverplichtingen

De investeerder kan niet worden verplicht meer te storten dan contractueel is overeengekomen, met een minimum van het nominale bedrag van de aan hem/haar uitgegeven aandelen. Verdere bijstorting zal dan ook slechts geschieden op basis van vrijwilligheid. Dit hangt uiteraard van de omstandigheden af, wat het moeilijk maakt om vooraf te regelen. Het is mogelijk dat onwillige aandeelhouders de uitgifte van nieuwe aandelen blokkeren. In de praktijk blijkt met name de kleinere investeerder niet bereid is om voor een tweede of derde maal kapitaal te verstrekken. Het is dan ook raadzaam waarschijnlijke toekomstige bijstortingen en/of nieuwe rondes te vermelden en in de participatieovereenkomst al een bepaling op te nemen.

6.2 Eventuele leningen die investeerder gaat verstrekken

Naast de directe investering kan ook een (aandeelhouders)lening worden overeengekomen. Aan een dergelijke lening worden meestal conversierechten verbonden, zodat de lening kan worden omgezet in aandelenkapitaal. Het voordeel van de lening is dat deze een vast rendement heeft en de leninggever voorrang heeft op de aandeelhouders. Nadeel is dat het rendement niet stijgt bij een toenemende waardering van de vennootschap.

6.3 Zekerheidsverschaffing door de aandeelhouders

Derden, zoals banken, die contractuele relaties met de vennootschap aangaan, kunnen verlangen dat de aandeelhouders zekerheden verstrekken zoals een garantstelling of achterstelling van een aandeelhouderslening. Een dergelijke zekerheidsverstrekking is een indirecte vorm van financiering waarvoor de aandeelhouder een vergoeding van de vennootschap kan bedingen. Het spreekt vanzelf dat de investeerder niet zomaar tot een dergelijke garantstelling kan worden gedwongen. Wel is het goed om vooraf tijdens de due diligence na te gaan of dit mogelijk aan de orde zal komen, en zo ja wat de mogelijke condities zullen zijn. Ook kan de investeerder hiervoor bijvoorbeeld een korting op de uitgifteprijs bedingen.

7. Garanties

7.1 Garanties

De investering wordt gedaan op basis van door de onderneming verstrekte informatie en eigen onderzoek door de investeerder. Ook zo’n onderzoek kan echter niet alle risico’s ondervangen. Een investeerder die aandelen verkrijgt zal dus garanties willen krijgen, met name over de verkregen informatie inzake het verleden van de vennootschap en de aandelen. Garanties kunnen door de ondernemer, de vennootschap en/of door de andere zittende aandeelhouders worden verleend.

De Bestaande Aandeelhouder en de Ondernemer zijn zich ervan bewust dat de bereidheid van Participant om tot deelname in het aandelenkapitaal van de Vennootschap over te gaan, mede is gebaseerd op de aan Participant beschikbaar gestelde informatie. De Bestaande Aandeelhouder en de Ondernemer verklaren dat zij Participant in dit opzicht geen onjuiste of misleidende voorstelling van zaken hebben gegeven en dat zij voorts geen informatie hebben achtergehouden die redelijkerwijs voor Participant van belang is in het kader van het totstandkomen van deze overeenkomst.

De Bestaande Aandeelhouder en de Ondernemer verklaren, garanderen en staan er derhalve jegens Participant voor in dat de verklaringen en garanties in deze overeenkomst, inclusief de overwegingen en de bijlagen, en in het bijzonder die welke zijn vermeld in de aan deze overeenkomst gehechte Bijlage # (hierna gezamenlijk te noemen: de “Garanties” en individueel de “Garantie”) bij ondertekening van deze overeenkomst ieder afzonderlijk juist en niet-misleidend zijn, etc.

8. Relatie tot andere aandeelhouders

8.1 Positie t.o.v. andere aandeelhouders

Alle aandeelhouders worden in beginsel gelijk behandeld. Een vennootschap kan echter verschillende soorten aandelen hebben. Aan zogenaamde prioriteitsaandelen zijn bijzondere stemrechten verbonden. Het kan bijvoorbeeld zijn dat in de statuten is bepaald dat voor bepaalde besluiten goedkeuring van de houders van een bepaalde soort aandelen is vereist. Zo kan ook statutair worden bepaald dat een bepaalde soort aandelen voorrang heeft bij dividenduitkering. In de statuten kan slechts onderscheid worden gemaakt tussen verschillende soorten of klassen van aandelen. Maar in de aandeelhoudersovereenkomst kan ook binnen een klasse van aandelen onderscheid worden gemaakt en aan een individuele aandeelhouder bijzondere rechten worden toegekend.

8.2 Stemverhoudingen

In beginsel heeft ieder aandeel één stem in de vergadering van aandeelhouders en worden alle besluiten met volstrekte meerderheid genomen. In de statuten kan worden bepaald dat er voor bepaalde besluiten een gekwalificeerde meerderheid van bijvoorbeeld 75% of unanimiteit is vereist. Tevens kunnen de statuten bepalen dat bepaalde of alle besluiten slechts kunnen worden genomen indien een bepaald percentage van het aandelenkapitaal is vertegenwoordigd op de vergadering.

8.3 Stemovereenkomst

Aan aandelen kan niet het stemrecht worden ontnomen. Wel kan in de overeenkomst de ondernemer/aandeelhouder verplicht worden voor bepaalde besluiten te stemmen, zoals de benoeming van een door een andere partij voorgedragen bestuurder.

8.4 Winst/dividend beleid

In beginsel bepaalt de vergadering van aandeelhouders of, en wanneer er dividend wordt uitbetaald. Om voldoende ruimte te houden voor investeringen kan het handig zijn te bepalen dat geen winst wordt uitgekeerd onder een bepaalde solvabiliteitswaarde. Voor een minderheidsaandeelhouder kan het wenselijk zijn dat wordt vastgelegd dat jaarlijks minimaal of maximaal een bepaald percentage van de winst wordt uitgekeerd.

9. Overdracht van aandelen

9.1 Terugkoopoptie

De ondernemer kan bedingen dat indien de investeerder zijn pakket op een later tijdstip wenst te verkopen, dit eerst aan de ondernemer moet worden aangeboden. Daarbij is het goed ook iets over de prijsbepaling af te spreken.

9.2 Piggyback-, drag along- of tag along rechten

Om er voor te zorgen dat bij de exit honderd procent van de aandelen kunnen worden aangeboden, kan worden vastgelegd dat indien een bepaald percentage van de aandeelhouders besluit te verkopen, zij de minderheid kunnen dwingen mee te verkopen (drag along). Omgekeerd kunnen minderheidsaandeelhouders bedingen dat indien een bepaalde aandeelhouder of groep van aandeelhouders verkoopt, zij het recht hebben hun aandelen mee te verkopen (tag along). Er zijn nogal wat variaties binnen dit thema mogelijk, waar vooral oudere bedrijven en VC's belang aan hechten. Voor jongere bedrijven is met name het gemeenschappelijk belang aan de orde, waardoor de wederzijdse belangen voldoende gewaarborgd zijn door gebruikelijke regelingen op te nemen.

9.3 Recht op verkoop

Er kunnen verschillen van inzicht bestaan omtrent de minimumperiode waarbinnen de aandeelhouder zijn belang niet mag verkopen of de maximumperiode waarbinnen een exit moet plaatsvinden. Het is goed daarover wat principeafspraken te maken, beseffend dat de praktijk moeilijk voorspelbaar is.

9.4 Anti-verwateringsclausule

Ter voorkoming dat het belang van een investeerder wordt geminimaliseerd door een uitgifte van aandelen kan een anti-verwateringsclausule worden opgenomen. Daar moeten de ondernemer en andere aandeelhouders voorzichtig mee omgaan, omdat de latere kapitaalsbehoefte veelal groter is dan nu bedacht. Ook doordat de uitoefening van personeelsopties het belang doen verwateren is het gebruikelijk het totale aantal uit te geven personeelsopties te maximeren.

9.5 Aanbiedingsplicht in bijzondere gevallen

De statuten zullen de aandeelhouders meestal niet verplichten om in bepaalde gevallen hun aandelen te verkopen. In de overeenkomst kan dit wel worden bedongen, zoals in geval van:

- wanprestatie door de aandeelhouders of wezenlijk onderling geschil;

- wijziging van de zeggenschap in de aandeelhouder;

- langdurige arbeidsongeschiktheid van de aandeelhouder/bestuurder;

- overlijden of faillissement.

Het valt zeker te overwegen deze aanbiedingsplicht in de statuten op te nemen. De statuten en desgewenst ook de overeenkomst dienen te voorzien in een prijsbepalingmechanisme. Mits dit een werkbare is, oftewel:duidelijk, berekenbaar en niet te star.

9.6 Liquidatierechten en rechten bij beursgang

Voor deze rechten geldt het uitgangspunt dat alle aandelen gelijk worden behandeld. Indien de investeerder ten aanzien van de liquidatierechten of rechten bij beursgang een voorrangspositie wenst te hebben, dan dient dit contractueel te worden bedongen en zo mogelijk ook statutair te worden vastgelegd. Bij jonge bedrijven hanteert men meestal het principe ‘gelijke monniken, gelijke kappen’.

10. Boekhouding en jaarstukken

10.1 Aanwijzing accountant

Voor het inzicht in de resultaten is de investeerder afhankelijk van de juistheid van de (jaar)cijfers. Het is dan ook van belang te bepalen welke boekhouder of accountant de boeken van de vennootschap en de jaarrekening opstelt en controleert. Bij grote groei of internationalisatie wordt het van belang het eens te zijn over de toe te passen ‘accounting principles’. In verschillende landen gelden daarvoor soms andere regels.

11. Duur en beëindiging

11.1 Geldigheidsduur contractuele verplichtingen

Veelal duurt de participatieovereenkomst voor zolang het aandeelhouderschap geldt. Voor bepaalde bedingen kan een kortere (bepaalde stemverplichtingen) of langere periode (geheimhouding, concurrentiebeding) gelden.

De rechten en verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst zullen eindigen op de datum dat Participant geen aandeelhouder van de Vennootschap meer is, met uitzondering van de bepalingen aangaande het concurrentiebeding en geheimhouding.

11.2 Kettingbeding

Om te voorkomen dat een aandeelhouder aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst ontkomt door zijn aandelen over te dragen, is het kettingbeding nuttig. Dit zorgt er voor dat de aandeelhouder er voor in staat dat bij verkoop de koper aan de aandeelhoudersovereenkomst wordt gebonden.

De verplichtingen die Partijen bij deze overeenkomst op zich hebben genomen, hebben zij mede op zich genomen voor hun rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel. Elk der Partijen verbindt zich hierbij jegens de overige Partijen voor de voor die Partij geldende duur van deze overeenkomst om de door die Partij gehouden aandelen niet over te dragen, zelfs niet indien die overdracht plaatsvindt in overeenstemming met het bepaalde in deze overeenkomst, zonder eerst te hebben bewerkstelligd dat de verkrijger van die aandelen zich als partij bij deze overeenkomst heeft verbonden, zulks tenzij in een dergelijk geval de andere aandeelhouders aan de betreffende Partij hebben bericht geen behoefte te hebben aan een dergelijke binding van de verkrijger van de betreffende aandelen aan de bepalingen van deze overeenkomst.

11.3 Uitsluiting ontbinding

Het Nederlandse recht bevat de algemene bepaling dat een contractspartij in geval van wanprestatie door de wederpartij ondermeer ontbinding van de overeenkomst kan vorderen. Daarnaast geldt dat indien het koopobject niet conform de gerede verwachting blijkt te zijn, de koop kan worden ontbonden. Het is gebruikelijk deze rechten op ontbinding uit te sluiten. Ontbinding impliceert immers dat alles wordt teruggedraaid. Bij een onderneming is dit veelal ondoenlijk. Deze uitsluiting beperkt het recht op schadevergoeding niet.

Partijen doen afstand van het recht om deze overeenkomst (partieel) te (doen) ontbinden, vernietigen, wijzigen ter opheffing van nadeel, met name van het inroepen van het bepaalde in artikel 6:265 e.v. en artikel 6:228 e.v. BW. Partijen sluiten hierbij uitdrukkelijk de toepasselijkheid van Titel 1 van Boek 7 BW uit.

12. Wijzigen overeenkomst

12.1 Wijzigen van statuten

De statuten kunnen worden gewijzigd met de in de statuten vereiste meerderheid van stemmen. Voor de overeenkomst ligt dit anders. Een overeenkomst kan slechts worden gewijzigd met de instemming van alle contractspartijen. Dit betekent dat een individuele aandeelhouder wijzigingen kan blokkeren. Het kan raadzaam zijn vast te leggen dat bepaalde onderdelen van de overeenkomst kunnen worden gewijzigd met een bepaalde meerderheid van de aandeelhouders.

13. Toepasselijk recht en forumkeuze

13.1 Toepasselijk recht

Alhoewel het strikt genomen niet noodzakelijk is, is het gezien de grote samenhang met de statuten het meest praktisch om op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing te verklaren.

13.2 Forumkeuze

Dit is de keus voor arbitrage of rechtbank voor het beslechten van geschillen. Arbitrage geldt als duur en meestal niet veel sneller dan een gewone procedure. Aangegeven moet worden welke rechtbank bevoegd is, anders geldt in beginsel de rechtbank in de woonplaats van de gedaagde partij. Steeds vaker wordt mediation gehanteerd, ook door de rechter die partijen naar een mediator kan verwijzen

Deze overeenkomst wordt in alle opzichten beheerst door het Nederlands recht.

Alle geschillen tussen Partijen die mochten ontstaan naar aanleiding van deze overeenkomst, of van overeenkomsten of akten die daarvan het gevolg zijn, zullen in eerste instantie worden beslecht door middel van gerechtelijke procedures voor de bevoegde rechter te Amsterdam.

[OF: Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van deze overeenkomst, of van overeenkomsten of akten die daarvan het gevolg zijn, zullen worden beslecht overeenkomstig het Arbitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. Het scheidsgerecht zal bestaan uit één arbiter, dan wel drie arbiters indien Aandeelhouders gezamenlijk daarom verzoeken, en zal beslissen naar de regelen des rechts. De arbitrage zal plaatsvinden in Amsterdam. Hoger beroep is niet toegelaten en het Nederlands Arbitrage Instituut mag het arbitraal vonnis niet (laten) publiceren.]

[OF: Geschillen 1. In geval van geschillen, voortvloeiend uit deze overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen trachten deze in eerste instantie op te lossen met behulp van Mediation conform het daartoe strekkende reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam, zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de Mediation. 2. Indien het onmogelijk gebleken is een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van Mediation, zal dat geschil worden beslecht door (A) arbitrage overeenkomstig de daartoe strekkende regelen van .......................................... (naam en vestigingsplaats arbitrage-instituut), zoals deze luidden op de datum van aanvrage door de meest gerede partij van de arbitrage. (B) de bevoegde rechter te ..................................... ]

<kader>

Oplichters en charlatans: over businessduivels en andere oplichters

door Ties van der Laan

Je wilt een nieuwe onderneming starten of je hebt al een bedrijf. Het gaat goed met je onderneming dan wel matig of zelfs slecht. Hoe dan ook, als entrepreneur ben je op zoek naar geld: geld om te starten, te groeien, onroerend goed te kopen, werkkapitaal te financieren, een ander bedrijf over te nemen, et cetera.

Veel ondernemers zijn op zoek naar geld, slechts weinigen slagen erin daadwerkelijk geld aan te trekken. Diegenen die het niet lukt zijn verongelijkt en beweren dat ze niet begrepen worden door de financiers. Anderen gaan in zee met personen die snel en eenvoudig geld uitlenen of investeren.

Hoe vergroot je nu de kans op succes en voorkom je tegelijkertijd dat je een prooi wordt van oplichters?

Een goede voorbereiding is de sleutel tot het succesvol aantrekken van geld. Deze voorbereiding omvat een overtuigend businessplan, presentatie en pitch gekoppeld aan kennis van en contacten met potentiële financiële partners en daarna een effectieve benadering van de gekozen partijen. Met een grondige voorbereiding voorkom je ook dat je slachtoffer wordt van oplichters. Als je veel weet over potentiële financiële partners weet je ook wie ze zijn, wat ze zoeken en hoe ze werken. Niemand kan je dan iets anders wijs maken.

Financiële partners

Het is van groot belang dat je je realiseert dat alleen jijzelf succesvol geld kunt aantrekken. Er is niemand die je plaats kan innemen. Alle tussenpersonen of adviseurs die beweren dat ze voor jou geld kunnen aantrekken moet je met argwaan bekijken.

Investeerders financieren mensen die ze vertrouwen en dat gevoel kan alleen ontstaan als ze je een aantal keren hebben ontmoet. Specialisten kunnen wel helpen met je voorbereiding en ze kunnen je ook introduceren bij potentiële financiers. Het overtuigen van de financier doe je echter altijd zelf.

Ook financiers die vooraf om geld vragen moet je wantrouwen. Financiers financieren bedrijven door er geld aan te lenen of er in te investeren en niet door er geld uit te halen. Banken rekenen wel provisies en sommige business angels vragen fees. Let op dat je deze partijen slechts betaalt nadat ze geld op de rekening van je bedrijf hebben gezet.

Voordat je met financiers daadwerkelijk gaat onderhandelen, zul je referenties moeten vragen en checken. Vooral dat laatste is belangrijk want je wilt er achter komen of de financier is wie hij/zij claimt te zijn en of hij/zij daadwerkelijk geld beschikbaar heeft.

Business angels en business devils

Business angels -angel investors- zijn ervaren en succesvolle zakenmensen die geld combineren met marktervaring en netwerk. Een gevaar van business angels is dat ze business devils kunnen worden. Dit gebeurt bijvoorbeeld als ze je eruit proberen te werken omdat ze denken dat ze beter af zijn zonder jou. Ook kunnen ze een volgende investeringsronde blokkeren door onredelijke eisen te stellen of door plotseling te verdwijnen van de onderhandelingstafel.

Om zoveel mogelijk te voorkomen dat je in een dergelijke situatie terechtkomt, is het belangrijk dat jij ook een onderzoek doet naar de achtergrond van je investeerder. Vraag ook hier om referenties en check deze. Je wilt onderzoeken wat de ervaring is van anderen met je mogelijke partner, erachter komen of de financier werkelijk geld heeft en een idee krijgen van de kansen dat jouw engel een duivel wordt.

Conclusie

Als je op zoek bent naar geld is het noodzakelijk dat je als entrepreneur of manager, naast het maken van een uitstekend businessplan, een uitgebreid onderzoek doet naar potentiële financiële partners.

Besef dat jij alleen geld kunt aantrekken, niemand anders kan het voor je doen. Bovendien moet een financier je altijd eerst een paar keer ontmoet hebben voordat er zaken gedaan kunnen worden. Let ook op dat je nooit vooraf geld betaalt aan tussenpersonen of financiers.

Als je eenmaal in contact bent met een financier, vraag dan om referenties. Maak afspraken met de personen die de financier noemt. Bereid een vragenlijst voor voorafgaande aan het gesprek, ook bij een telefoongesprek. Besef dat je op zoek bent naar de achtergrond en werkelijke beweegredenen van je potentiële financier en gesprekspartner.

Kortom: niet alleen de financier kiest, maar ook jij kiest je eigen financier. Hiermee voorkom je veel onnodige frustraties en teleurstellingen achteraf.

</kader>

---

Deze handleiding is opgesteld door mr. B.G.M. Lacor en drs Ph.J. Hartog MBA van NeBIB te Breukelen, mr. J. Houtman van Lexence Advocaten en Notarissen te Amsterdam en mr. H. Lantsheer, Informal Investor.

zie ook www.conflictmanagement.nl

----------------------------------------------

Ben Lacor en Nils de Witte zijn partner bij NeBIB.

www.nebib.nl

Beuk van de Vecht is succesvol ondernemer.

Ties van der Laan is directeur van Ties Corporate Finance in Luxemburg.

www.ties.lu